REVISTA TRANSPORTE Y LOGÍSTICA - 25/06/2013 
El Protocolo Secreto del Autobús.
El pelotazo de las concesiones.
Por Adolfo Barrio ex subdirector general.
El porque del Protocolo.
El informe mas preciso sobre un
caso inexplicado.
Adolfo Barrio uno de los padres de la LOTT, ex subdirector general de ordenación del Ministerio de Fomento, ex secretario general de Feve y jurista de prestigio narra una historia "inexplicable", en este minucioso pero resumido artículo, al final se pueden bajar el artículo completo, cuenta unos hechos sobre los que todavía hoy el Ministerio de Fomento se niega a hablar de ello.
Por Adolfo Barrio.
EL PROCESO DE RENOVACIÓN DE LAS CONCESIONES DE TRANSPORTE DE VIAJEROS
1.- ANTECEDENTES
La totalidad de las concesiones de transporte de viajeros por carretera actualmente vigentes (aproximadamente 1450, de las que unas 110 -entre ellas las más importantes y rentables- son competencia del Estado), excepto las aproximadamente 25 que se otorgaron en los años 90 a las que después nos referiremos, se establecieron conforme a la legislación promulgada en la primera mitad del siglo pasado (que estuvo vigente hasta la aprobación en 1987 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres- en adelante, “la LOTT”-) la cual implicaba que, en la práctica y salvo alguna excepción anecdótica, era el interesado en la prestación del servicio quien, de acuerdo con su exclusiva conveniencia, determinaba las condiciones de explotación (tarifas, expediciones etc) sin que hubiera ningún proceso de competencia efectiva.
Además, el concesionario tenía garantizada la actualización permanente de dichas condiciones de forma tal que se mantuviera el “equilibrio” económico inicial resultante de las mismas (que más bien debería denominarse “desequilibrio” a favor del concesionario y en contra de los usuarios) durante toda la duración de la concesión que, en principio, era de 99 años, si bien podían ser rescatadas a los 25, reiniciándose dicho plazo cada vez que el concesionario solicitaba una unificación con otra concesión, lo que podía realizar a su conveniencia en cualquier momento (lo que las convertía en la práctica en indefinidas).
En 1987, la LOTT, ante la necesidad legal de respetar los derechos adquiridos, estableció en 20 años a partir de su entrada en vigor el plazo de duración de las concesiones. Posteriormente, en 1997, en una decisión de difícil explicación desde la perspectiva de los intereses de los usuarios, ya que la legislación había cambiado, dicho plazo fue prorrogado para todas las concesiones que lo solicitaron en otros 5 años, con lo que la gran mayoría de las concesiones se han mantenido hasta nuestros días, sin haber conocido jamás la concurrencia y sin que se hayan modificado (salvo para actualizarlas manteniendo el “equilibrio” económico inicial) las condiciones establecidas por el propio concesionario para ejercer su monopolio.
En la primera mitad de los años 90 se celebraron conforme a la LOTT unos 25 concursos (los únicos en los que ha existido competencia real a lo largo de la historia) a los que luego nos referiremos, adelantando ya que sus resultados, con condiciones más exigentes y tarifas entre el 30 y un 40% inferiores a los de las concesiones equivalentes preexistentes, hicieron patente las escandalosas condiciones de explotación de estas.
LO QUE SE DEBERÍA HABER HECHO.-
A partir de 2007 comenzaban a vencer los plazos de vigencia establecidos en la LOTT y podía ¡por fin!, partiendo de cero y sin la obligación de respetar derechos adquiridos, acometerse el proceso de renovación concesional, el cual parece claro que debería haber comenzado por el estudio, planificación y determinación de un nuevo mapa concesional en el que fuera la Administración y no los concesionarios de acuerdo con sus intereses, quien determinara que concesiones debían existir y que tráficos debía cubrir cada una. Se trataba de una oportunidad única para ello, ya que, teniendo en cuenta que las concesiones de competencia autonómica teóricamente también vencían, nunca más la Administración podría partir de cero en el diseño de un mapa concesional racionalmente planificado para todo el territorio del Estado.
Una vez diseñado el mapa concesional más racional posible, parecía claro que lo que procedía era la adjudicación de las concesiones resultantes mediante la celebración de concursos libres y competitivos en los que, en beneficio de los usuarios, la adjudicación se realizara a las ofertas que mejores condiciones tarifarias, de expediciones y de calidad ofrecieran, sin otros limites que los establecidos sobre temeridad en la legislación general de contratación administrativa, dependiendo por tanto la apreciación de dicha temeridad, básicamente, de las ofertas presentadas por el conjunto de los licitadores y de los riesgos que en ellas los mismos considerasen razonable asumir.
LOS SÍNTOMAS DE LO QUE IBA A PASAR Y LO QUE PASÓ.-
Sin embargo, a medida que se iba acercando el momento de poner en marcha el proceso de renovación concesional pudo advertirse que en absoluto se iban a seguir los criterios descritos. El primer síntoma fueron los movimientos corporativos, traducidos en ventas de empresas cuyo principal activo eran concesiones que estaban próximas a su vencimiento por precios astronómicos; por ejemplo, ALSA, fue vendida en el año 2005 por 600 millones de euros, AVANZA en el 2006 por esa misma cantidad y Continental en el mismo año 2006 por 659 millones, lo cual parecía implicar que los compradores, que era dudoso que desembolsasen sumas de ese calibre (1.859 millones de euros, es decir, más de 300.000 millones de las antiguas pesetas, solo en esas tres operaciones- aunque es verdad que estaban referidas a las empresas más importantes del sector-) sin saber lo que hacían, presuntamente partían de que los adjudicatarios de los concursos que deberían celebrarse serían los mismos concesionarios anteriores manteniendo los elevadísimos beneficios que la fijación unilateral de las condiciones de explotación por el propio concesionario venía permitiendo y, aunque ello resultara sorprendente, los hechos, aparentemente, vinieron a darles la razón:
La Administración del Estado firmó en abril de 2007 con las asociaciones de concesionarios y un abigarrado conjunto de otras organizaciones un Protocolo que establecía los criterios que deberían seguir los pliegos de condiciones de los concursos para la renovación de las concesiones (en adelante “el Protocolo”), el cual, ante el demoledor informe que la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) realizó sobre el mismo fue objeto de modificaciones, puramente cosméticas, en septiembre de 2008. Dicho Protocolo, tanto en su versión original como en la modificada, y los pliegos de condiciones de los concursos elaborados conforme al mismo, establecían unos criterios de valoración de ofertas conforme a los cuales el concesionario anterior, simplemente manteniendo las características de la explotación que venía realizando o modificándolas muy ligeramente, podía conseguir prácticamente la máxima puntuación en todos los apartados (existe de hecho algún caso en el que ha obtenido una puntuación de 100 puntos sobre 100, lo que sin duda constituye un record mundial absoluto) y, como cierre de seguridad, estaba la preferencia que se le concedía y que consistía en que su oferta fuera la ganadora siempre que no fuera más de 5 puntos inferior a la mejor de las restantes (lo que estaba previsto en la LOTT y su Reglamento, pero sobre el supuesto de que la totalidad de los 100 puntos de valoración estuvieran en juego de manera real y, aun así, se demostró totalmente exagerado en los concursos de los años 90, por lo que es fácil deducir cual debe ser forzosamente su repercusión en unos concursos en los que el margen entre las ofertas que realmente aspiren a la adjudicación es reducidísimo por no decir que inexistente).
A nadie puede por tanto extrañar que en la totalidad de los 20 concursos hasta ahora adjudicados, siempre que el anterior adjudicatario ha presentado una oferta válida, la adjudicación se haya hecho a la misma. Sin embargo, con ser lo anterior muy grave, no es probablemente lo peor: lo peor para los usuarios no es que repita el anterior concesionario, sino las económicamente privilegiadas condiciones en las que, conforme al “Protocolo” y los Pliegos de condiciones elaborados según el mismo, es inevitable que lo haga, merced, entre otras cosas, a los elevados suelos de puntuación de tarifas y expediciones establecidas en los pliegos.
En los pliegos de las 19 primeras concesiones que se licitaron figuraban los datos oficiales que permitían conocer los resultados económicos de las mismas. A partir de la licitación de la concesión 19ª, sin duda ante la alarma creada por los datos que iban saliendo y su repercusión en los informes de la Comisión Nacional de la Competencia y en las sentencias de los tribunales, la Administración dejó de facilitar dichos datos, por lo que no pueden conocerse más resultados económicos que los de los citados 19 primeros concursos, siendo importante señalar que 12 de los mismos corresponden a concesiones que no se acogieron a la prórroga de 5 años (lo que parece indicar que no eran especialmente rentables y 7 estaban entre las aproximadamente 25 nuevas concesiones adjudicadas en los únicos concursos libres y competitivos realizados en la historia que se llevaron a cabo en la primera mitad de los años 90 que, al tener un plazo medio de duración de 12 años, han sido, junto con las que no se acogieron a la prórroga las primeras en vencer. ¿Y cuáles son los resultados que se desprenden de los datos facilitados por la administración respecto a esas 19 concesiones?
Pues que la totalidad de las 12 concesiones concursadas que no se acogieron a la prórroga de 5 años, daban pérdidas, lo cual, aunque obviamente parece tratarse de las peores concesiones, resulta poco creíble, ya que el concesionario anterior en la mayoría de los casos se presentó a la licitación y fue el adjudicatario y en las que no se presentó hubo otra empresa adjudicataria. Como no es fácil que nadie se mantenga hasta el final de la concesión y opte de nuevo a su adjudicación para perder dinero, todo apunta a que los datos, facilitados a la administración por el propio concesionario, presuntamente no respondían a la realidad y que aquella los había dado por buenos sin verificarlos, estando dicho presunto falseamiento propiciado por el hecho de que era fácil incluir entre los gastos de personal de la concesión los correspondientes a trabajadores de la misma empresa que en la práctica estaban dedicados a otros servicios prestados por ella, obligando así al resto de los oferentes a subrogarse en un personal que no era necesario para la prestación de los servicios concesionales, con el consiguiente efecto disuasorio sobre los mismos si el concesionario anterior se presentaba y de liberación de carga de personal si no lo hacía.
En todo caso, lo verdaderamente alarmante para el interés público, no es tanto lo ocurrido con estas 12 concesiones, donde los beneficios económicos a obtener probablemente no eran demasiado elevados, sino con las 7 concesiones restantes que, como se ha dicho, estaban entre las aproximadamente 25 adjudicadas en los únicos concursos libres y competitivos de toda la historia y cuyas tarifas fueron entre un 30 y un 40% inferiores a las de las concesiones equivalentes preexistentes. En dichas concesiones el posible falseamiento de los datos resultaba más dificultoso, al tratarse de empresas que fueron constituidas para presentarse al concurso de la concesión en los años 90 y que prácticamente no prestan otros servicios que los concesionales, por lo que no tienen, al menos de forma significativa, trabajadores dedicados a otros servicios cuyos costes puedan imputar a la concesión.
Pues bien, en estas 7 concesiones, pese a que sus tarifas de adjudicación habían sido, como se ha dicho, entre un 30 y un 40% inferiores a las preexistentes con tráficos equivalentes que no habían sido objeto de concurso real, utilizando la metodología de cálculo de la Comisión Nacional de la Competencia, el beneficio anual sobre facturación oscilaba entre el 15 y más del 50 por ciento, con una media del 34%.
Conociendo dichas cifras de beneficios y teniendo en cuenta que las condiciones de explotación a las que estaban atribuidas las máximas puntuaciones en los concursos eran prácticamente las mismas con las que se venía explotando la concesión anterior, si se hubieran celebrado concursos libres con reglas dirigidas a favorecer la competencia, parece evidente que se hubieran presentado a los concursos gran número de ofertas y que las mismas hubieran ofrecido reducciones muy importantes sobre la tarifa anterior.
En la práctica, con las reglas de los pliegos de los concursos que la Administración ha aplicado, el número de ofertas ha sido muy reducido (ya que todos sabían que el adjudicatario no podía ser otro que el anterior concesionario) y las 7 concesiones se han adjudicado, en todos los casos, al mismo concesionario anterior (salvo en uno en el que la oferta de este no era válida) y exactamente con las mismas tarifas que tenían anteriormente las cuales implicaban (y lógicamente deben seguir implicando, ya que el resto de las condiciones experimentan cambios mínimos), los importantísimos porcentajes de beneficios sobre facturación a los que nos hemos referido los cuales, según los datos oficiales facilitados por la Administración en los Pliegos de los concursos, se concretaban y lo deben seguir haciendo al no haberse cambiado las condiciones, según el método de cálculo aplicado por la CNC, en la cantidad de 10.233.675 euros.
Si tenemos en cuenta que en cualquier negocio normal un beneficio sobre facturación del 5% debe considerarse, no ya satisfactorio, sino muy elevado, y que, al tratarse de concesiones consolidadas, los licitantes podían conocer con exactitud las magnitudes de demanda, ingresos y gastos y ajustar a ellos sus ofertas (a diferencia de lo que ocurría en los concursos de los 90 en los que se trataba de concesiones de nueva creación de las que no se conocían datos preexistentes, por lo que los márgenes de seguridad de las ofertas debían de ser mayores) parece claro que en unos concursos con reglas de libre competencia y sin otros límites de bajada de tarifa que los generales sobre temeridad, los adjudicatarios de estas 7 concesiones habrían presumiblemente ofrecido tarifas que, como máximo, les hubieran permitido alcanzar dicho beneficio del 5%, lo cual, a la vista de que la facturación conjunta de estas concesiones ascendía a aproximadamente a 30.000.000 de euros, implica que los beneficios totales de los adjudicatarios hubieran sido, como máximo, de 1.500.000 euros anuales y no de los 10.233.675 que hemos visto que anualmente van a obtener.
De todo ello resulta que las inexplicables reglas de los concursos, no sólo han implicado que las empresas adjudicatarias de estas 7 concesiones fueran las mismas que las que las explotaban anteriormente, sino que las mismas obtengan un beneficio adicional anual de, aproximadamente, 8.733.675 euros (10.233.675-1.500.000) sobre el máximo que hubieran obtenido sin el artificial suelo establecido en los pliegos para la valoración de la tarifa, manteniendo dicho sobrebeneficio al menos durante los 10 años de duración media de las concesiones, lo que implica que, presunta y aparentemente, la Administración ha “regalado” a esos 7 concesionarios, a costa de los usuarios, más de 87 millones de euros (cerca de 15.000 millones de las antiguas pesetas), lo cual resulta todavía más inexplicable a la vista de que el presunto responsable directo del diseño del sistema de valoración de los concursos, el entonces Director General de Transportes por Carretera, Juan Miguel Sánchez, había desarrollado toda su carrera en dicha Dirección General, era un experto en estos asuntos y no parece que pudiera desconocer los efectos que necesariamente se iban a producir.
Aunque es cierto que en los concursos de las concesiones preexistentes que tengan unas tarifas más elevadas, pueden ser objeto de puntuación reducciones de hasta el 10% de la tarifa media de su grupo, parece evidente que ello sólo será posible en concesiones que tengan unas tarifas astronómicas (si las concesiones con tarifas inferiores en al menos un 10% respecto a la tarifa media de su grupo, como son las 7 analizadas, obtenían los beneficios que hemos visto, es fácil deducir lo que, como regla general, debe ocurrir en concesiones con tarifas por encima de la media) y que, aún con la citada posible, aunque muy limitada, reducción de sus tarifas, dichos beneficios serán superiores a ese 5% de la facturación que hemos presupuesto que, como máximo, debería salir de un concurso competitivo, en un porcentaje al menos igual al de las 7 concesiones otorgadas en los años 90 de las que disponemos de datos. Es necesario no obstante advertir que ello es mera deducción lógica y que, al haber dejado la Administración de facilitar los datos en base a los que se podían obtener los beneficios, no disponemos de otros datos oficiales fidedignos que los correspondientes a las 7 concesiones a las que nos hemos referido.
Implica lo anterior, insistiendo en que se trata de una deducción lógica, pero que no se dispone de datos oficiales al haber dejado la Administración de facilitarlos, que teniendo en cuenta que la facturación anual de las concesiones de competencia estatal es de, aproximadamente, 450 millones de euros anuales, presuponiendo que en los concursos de todas ellas se aplicasen las reglas del “Protocolo” y que el exceso de beneficios proporcionado por las mismas a los concesionarios fuera similar al de las 7 de las que disponemos de datos (lo que parece una apreciación conservadora ya que, recordemos, fueron en su momento adjudicadas con tarifas entre un 30 y un 40% inferiores a las preexistentes equivalentes y actualmente tenían una tarifa inferior al menos en un 10% a la media de su grupo) que el sobrebeneficio total anual que ello proporcionaría a los concesionarios en relación con el que hubiera resultado de unos concursos con reglas que no limitaran la competencia sería, presuntamente, de, aproximadamente, 130 millones de euros anuales, lo cual implicaría, teniendo en cuenta que la duración de las concesiones es de diez años, que la Administración, presuntamente, “regalaría” a los titulares de concesiones de competencia estatal, a costa de los usuarios, mediante la aprobación y aplicación de las reglas del “Protocolo”, aproximadamente 1.300 millones de euros (más de 200.000 millones de las antiguas pesetas)
A la vista de lo anterior cabe preguntarse; ¿por qué se establecieron los citados límites a las bajas tarifarias y al aumento de expediciones? y, en general, ¿por qué se estableció el sistema cuyas características y presuntos resultados hemos descrito? ¿por qué se siguió aplicando con cambios meramente cosméticos incluso después de los informes de la CNC y de las Sentencias de los Tribunales?
No seremos nosotros quienes lo aseguremos, pero algún malpensado podría relacionar lo anterior con otro hecho aparentemente igual de inexplicable: ¿por qué el Grupo Socialista del Congreso (el diseño y desarrollo del proceso descrito se ha producido en la etapa de gobierno del PSOE) ha presentado una enmienda al Proyecto de Ley de modificación de la LOTT que actualmente se debate en el Congreso pidiendo el restablecimiento del fundamental derecho de preferencia del concesionario anterior que dicho Proyecto, en principio, suprime?; sería del mayor interés conocer cuáles son las “razones técnicas” que el Grupo Socialista esgrime para pedir la supresión del artículo del Proyecto de Ley que elimina dicho derecho de preferencia del concesionario anterior cuyas consecuencias ya hemos visto cuales son: la garantía prácticamente absoluta de continuidad del anterior concesionario minimizando el esfuerzo que debe hacer para ello y perjudicando así a los usuarios del transporte público de transporte, que no parecen pertenecer precisamente a las clases sociales más favorecidas; es decir, la pregunta es ¿por qué el grupo socialista ha presentado una enmienda que, aparentemente, va directamente en contra de la ideología que teóricamente defiende y por la que se le vota?
LA BATALLA JUDICIAL Y LAS PESPECTIVAS ACTUALES
No parece que pueda existir la menor duda de que el sistema de “renovación” (más bien de convalidación) concesional previsto en el Protocolo se habría llevado hasta el final, si no hubiera sido por la batalla judicial planteada por el grupo “Globalia”.
Los nueve primeros concursos, con Pliegos ajustados a la primera versión del Protocolo (la más flagrantemente ilegal) Globalia no los recurrió directamente, delegando dicha función en la asociación “Anetra”. Sin embargo, y de forma sorprendente, Anetra renunció a proseguir dichos recursos en vía judicial. Aunque ello no tenga por qué tener nada que ver, en esas fechas Anetra firmó con la Administración un económicamente sustancial convenio de formación.
A partir de ese momento Globalia recurrió todos los concursos que se han ido convocando (un total de 16) y el resultado de dichas impugnaciones ha sido una debacle para la Administración: todos los concursos posteriormente convocados y con ellos las adjudicaciones realizadas , o han sido irreversiblemente anulados (al haber la Administración agotado todas las instancias y haberla condenado el Tribunal Supremo incluso al pago de las costas, o están en trance de serlo (al ser sus pliegos idénticos a los que ya lo han sido) y los 9 que se han salvado al no ser recurridos en vía judicial por las razones que se han explicado, ha quedado claro a la vista de las sentencias sobre los posteriores que eran los más flagrantemente ilegales de todos.
El desaguisado parece considerable, máxime teniendo en cuenta que las concesiones son formalmente contratos entre el concesionario y la Administración que han sido resueltos por los tribunales por causas imputables a ésta, por lo que los adjudicatarios que se hayan visto desposeídos previsiblemente reclamarán la correspondiente responsabilidad patrimonial administrativa, incluyendo en la misma el lucro cesante que la anulación de la adjudicación les produce el cual, como hemos visto, no parece precisamente pequeño y que parece inevitable que les sea concedido y que paguemos todos los contribuyentes.
Y las últimas cuestiones ¿cómo se va a desarrollar a partir de ahora el proceso de renovación concesional? ¿se va a exigir algún tipo de responsabilidad a los impulsores de todo este asunto, algunos de los cuales siguen ocupando importantes puestos en el Ministerio? Por supuesto no tenemos las respuestas, pero nos parece claro que el grado de implicación del actual Gobierno con el proceso que hemos descrito es mucho menor que el del anterior lo cual, unido a la firmeza que han demostrado los tribunales, nos hace ser moderadamente optimistas y confiar, aunque con muchas cautelas, ya que el lobby de los concesionarios ya ha demostrado a lo largo de la historia su fuerza, en que se produzca un cambio de rumbo.
Esperemos que ello ocurra pero, en todo caso, el desaguisado de lo que ha pasado en las 25 primeras concesiones que han salido a licitación (ha quedado absolutamente demostrado que todos los pliegos, en las tres versiones que sucesivamente fue elaborando la Administración, eran ilegales), el dinero que nos va a costar a los contribuyentes la responsabilidad patrimonial de la Administración por la anulación judicial de las adjudicaciones, el convencimiento de que sin dicha actuación judicial, posibilitada por Globalia, el proceso hubiera continuado sin cambios hasta su finalización y, sobre todo, las consecuencias económicas para los concesionarios y para los usuarios que la consumación de dicho aparentemente hubiera tenido (más de 1.000 millones de euros -unos 200.000 millones de pesetas- presuntamente regalados por la Administración a los concesionarios a costa de los usuarios), nos parecen hechos lo suficientemente graves para que sean depuradas las responsabilidades de todo tipo que pudieran existir.
Y como conclusión, nos permitimos insistir: ¿cómo es posible que se pagaran 1. 859 millones de euros (más de 300.000 millones de pesetas) por tres empresas cuyos principales activos eran concesiones que estaban próximas a su vencimiento, sin que estos hayan sido casos únicos? ¿existe relación entre estos hechos y el que los “concursos” fueran aparente y presuntamente una convalidación de los adjudicatarios y las condiciones económicas anteriores? ¿cómo es posible que a la vista de los demoledores informes de la CNC y de las Sentencias Judiciales que se han venido produciendo la Administración haya reaccionado repetidamente tratando, aparente y presuntamente, únicamente de cubrir los flancos quedaban más aparatosamente al descubierto pero sin cambiar nada de lo fundamental respecto a la valoración de los concursos y las condiciones económicas inherentes a la misma que, en las adjudicaciones ya realizadas manteniendo las tarifas anteriores, ha proporcionado el presunto regalo a los concesionarios, a costa de los usuarios, de beneficios multimillonarios? Aunque resulten hechos aparentemente inexplicables, como para todo, alguna explicación debe existir para ellos.
Por Adolfo Barrio.
El informe completo lo pueden bajar aqui.
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